Arbitragem, PPPs e reforma do judiciário

Fonte: Jornal  Valor Econômico, edição de 10.03.05. 


Com o processo de globalização, que resultou em um intenso intercâmbio entre os países, tanto de pessoas como de divisas, cada vez mais o investimento vem adquirindo uma crescente importância no cenário internacional. Seguindo a tendência mundial, o Brasil, com a nova lei das parcerias público-privadas (PPPs) - a Lei n° 11.079, de 2004 -, abriu sua economia para poder receber investimentos externos. Assim, quanto mais desenvolvida foi se tornando a economia brasileira, mais ativo e atraente se tornou seu mercado, e para isso necessário se faz a utilização da arbitragem.

A lei institui normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública, mas analisaremos somente a arbitragem como meio de solução de controvérsia no caso de algum litígio dentro deste escopo.

O artigo 11, inciso III da nova lei dispõe que "o instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta lei (...) III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato." Já a Lei de Arbitragem - a Lei nº 9.307, de 1996 - diz, em seu artigo primeiro, que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Em suma, a Lei n° 11.079 cuida de viabilizar investimentos externos no Brasil, oferecendo como garantias bens públicos, sendo que a União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto de parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subseqüentes excederem a 1% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios, conforme dispõe o artigo 28 da nova legislação.

A lei das PPPs e a reforma do Judiciário disciplinam o instituto da arbitragem, mas esquecem de detalhar o procedimento arbitral

A arbitragem - ou seja, a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por elas indicados, o julgamento de seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis - continua sendo um instituto desconhecido por grande parte da sociedade brasileira. Porém, não almeja a arbitragem substituir a jurisdição normal. Ela é apenas um sucedâneo do Poder Judiciário em certas áreas, como no mercado financeiro, contratos internacionais e nas parcerias público-privadas, por exemplo, por serem os árbitros especialistas nestas áreas tão específicas, por trazer maior rapidez na solução dos litígios e, por fim, por garantir maior transparência aos investidores. Ou seja, a arbitragem acaba dando uma maior fluidez aos investimentos externos.

Analisando o artigo 11 da Lei n° 11.079 e o artigo 1° da Lei nº 9.307, em conjunto com a Constituição Federal, pós Emenda Constitucional n° 45 (que estabeleceu a reforma do Judiciário), conclui-se que (1) a entrada em vigor da Lei de Arbitragem e da Lei das PPPs reacendeu as discussões acerca da viabilidade do uso, pelos órgãos da administração pública, de formas amigáveis de solução de divergências contratuais; (2) o direito brasileiro autoriza as pessoas capazes de contratar a valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º da Lei nº 9.307. Não se refere, porém, à proibição de arbitragem em questões em que a administração pública seja parte; (3) o princípio da indisponibilidade do interesse público repele o compromisso arbitral, há um campo de interesses patrimoniais disponíveis dentro do qual a arbitragem apresenta-se como alternativa ao litígio judicial, podendo ser um instrumento extremamente útil para garantir a regularidade na execução dos contratos; (4) importa ainda destacar que a arbitragem é meio de composição de controvérsias instaladas apenas entre as partes do contrato, não se encontrando à disposição de terceiros que, julgando-se prejudicados, poderão recorrer ao Judiciário para defender seus direitos e interesses, conforme reza o caput do artigo 25 da Lei 9.307 - sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Por fim, as novas leis que instituíram as PPPs e a reforma do Judiciário disciplinam o instituto da arbitragem, mas esquecem de detalhar o procedimento arbitral, que deverá respeitar a Lei 9.307. 

Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme é advogado, sócio do escritório Almeida Guilherme Advogados Associados, conselheiro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentina Brasileira de São Paulo (CCAB), autor do livro "Arbitragem" pela Quartier Latin e coordenador do livro "Novos Rumos da Arbitragem no Brasil" pela Fiuza Editores